《上海市不动产登记若干规定》已于2021年3月1日正式实施，新版的《上海市不动产登记技术规定》（简称“《21版技术规定》”）亦于该日同步施行。《21版技术规定》有许多新的规定，与《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称“《民法典担保解释》”）中居住权、抵押权的新规定密切相关。笔者结合金融机构比较关注的不动产抵押权登记问题，对《21版技术规定》做一个简要的学习笔记。
一、已设立抵押权的不动产办理居住权登记或需经抵押权人同意
《民法典》第368条第3句规定：“居住权自登记时设立。”《21版技术规定》专章对居住权登记问题做了规定，而在《民法典》施行之前，并不存在居住权及其登记制度。如果不动产已经登记了抵押权，还能否办理居住权登记？《21版技术规定》对于已经登记抵押权的房地产居住权登记有特殊要求：11.1.4 不动产登记簿有抵押权记载的房地产申请居住权登记的特殊规定在2021年1月1日前已设立抵押权的房地产，抵押期间，申请居住权登记的，申请人还需提交抵押权人同意的书面材料。
按照《21版技术规定》第11.1.4条之规定，对于2021年1月1日前已设立抵押权的房地产，如果抵押权人不同意设立居住权的，不动产登记中心将不予办理居住权登记。那么对于2021年1月1日之后新设立抵押权的房地产，抵押期间申请居住权登记是否需要抵押权人同意？《21版技术规定》没有明确。根据第11.1.4条规定反向解释，应该是不需要抵押权人同意的。至于居住权与抵押权的权利冲突问题，《民法典》《民法典担保制度》没有明确（是否可参照抵押权与租赁权冲突进行处理？值得探讨），《21版技术规定》只是地方不动产登记技术规范，更不可能对该问题进行明确。58.【担保债权的范围】以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。
该规定是比较贴近实际的做法，考虑到各地登记系统的规范程度不同，作出了区别性的规定。但《九民纪要》的意见也只是过渡时期的变通做法，《民法典担保解释》并未采纳《九民纪要》第58条的意见。《民法典担保解释》第47条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”该规定意味着，如果约定与登记不一致，则一律以登记为准。按照国土资源部2015年颁布的《不动产登记簿样式及使用填写说明》，在抵押登记中，仅要求填写“不动产权证书号”“抵押的方式”和“担保债权的数额”，而并不要求登记担保范围。因此，虽然抵押合同中约定了担保范围包括本金、利息、罚息、违约金及实现债权的律师费等费用，但是登记簿记载的是被担保主债权数额（一般是本金金额），而未记载担保范围。对于这些未登记的利息、罚息、违约金等属于合同约定担保范围的附随债权，是否可以优先受偿，在实务中存在严重分歧。事实上，沪规土资籍规〔2016〕760号《上海市不动产登记技术规定》也曾明确规定，不动产抵押登记簿应当记载抵押担保的范围，但实践中并未予以严格贯彻执行，不动产登记簿的房地产抵押状况信息页并未记载抵押的担保范围。《21版技术规定》也同样规定了不动产抵押登记簿应当记载抵押担保的范围，并且该规定已经得到了落实。笔者所在团队近日调取的上海市不动产登记簿中，房地产抵押状况信息与2月份以前发生了变化：从截图可见，2021年3月2日调取的新版不动产登记簿的房地产抵押状况信息页比旧版增加了两个栏目，分别是“抵押担保范围”及“关于不动产转让的约定”。因此，今后抵押权人一方面要在抵押合同中约定清楚有利于抵押权人的抵押担保范围，另一方面在申请办理抵押登记时应当向不动产登记中心申请将抵押担保范围作为登记事项予以登记。三、抵押期间禁止转让特约可在不动产登记簿中专栏登记
《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”如何理解“当事人另有约定的，按照其约定”之规定，《民法典担保制度》第43条做了进一步解释：第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
根据《民法典担保解释》第43条之规定，如果抵押期间禁止抵押财产转让的特别约定登记于不动产登记簿，则该禁止转让的约定便可对第三人产生一定效力：抵押财产已经完成转让登记的，抵押权人有权请求确认转让不发生物权效力。但是《民法典担保解释》施行后，不动产登记配套措施如何落实，至今尚未在全国范围内达成共识。而在2021年1月份、2月份期间，有些不动产登记中心对禁止转让约定不予办理登记，或者在“备注”栏记载“转让抵押财产按约定办理”（如下图所示），不动产登记实践并不规范、统一。《21版技术规定》则对此进行了统一规定，“不动产转让的约定”属于不动产登记簿应当记载的不动产抵押权状况，同时新版的不动产登记簿也新增了“关于不动产转让的约定”一栏（见下图）。另外，《21版技术规定》第4.2.30条对于抵押期间抵押房地产转移登记申请作出了特殊规定：2021年1月1日前已办理抵押权登记的不动产，抵押期间申请转移登记的，应当先办理抵押权注销登记，但经抵押权人同意的转移登记除外。2021年1月1日后办理抵押权登记的不动产，抵押期间申请转移登记的，不动产登记簿上记载有“禁止或者限制转让抵押财产的约定”的，应当由受让人、抵押人和抵押权人共同申请转移登记。登记事务机构可以合并办理抵押权变更登记、转移登记和不动产转移登记。不动产登记簿上没有记载约定的，由受让人、抵押人共同申请转移登记。登记事务机构可以合并办理不动产转移登记和抵押权变更登记。
笔者认为，该规定符合“法不溯及既往”的原理。对于2021年1月1日前已办理抵押权登记的不动产，应当适用《民法典》施行前的规定，因此抵押期间申请转移登记的，应当先办理抵押权注销登记，或经过抵押权人同意。对于2021年1月1日后办理抵押权登记的不动产，则应当根据《民法典》第406条及《民法典担保解释》第43条之规定，对于已经登记“禁止或限制转让抵押财产的约定”的，转让不动产必须经过抵押权人同意，否则不需要经过抵押权人同意。
总之，《21版技术规定》是《民法典》《民法典担保解释》中与不动产登记相关的具体制度配套，本文所介绍的三个变化与抵押权人密切相关，值得抵押权人重视。本文作者为申骏律师事务所高级合伙人许建添律师。
许建添 高级合伙人/金融诉讼部邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com微信：xujiantian如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：
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编辑|陆奕鸣